Inicio > Derecho sanitario > Diez años de la Ley 41/2002

Diez años de la Ley 41/2002

Miércoles, 14 de noviembre de 2012

José Guerrero Zaplana

Magistrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo.

En estos días se cumplen diez años de la aprobación y entrada en vigor de la Ley 41/2002 Básica de la Autonomía del Paciente y de Derechos en materia de Información y Documentación Clínica. Aprovechando esta circunstancia, será bueno que dediquemos algún tiempo a reflexionar sobre los efectos que la aplicación de esta norma ha tenido en nuestro ordenamiento jurídico.

 No cabe duda de que su promulgación supuso un cambio fundamental en nuestro sistema de derecho sanitario. La aplicación de los apartados 5 y 6 del artículo 10 de la Ley General de Sanidad eran claramente insuficientes y no daban respuesta a la multitud de problemas que se podían plantear en relación a la exigencia de información y consentimiento de los pacientes; además, no recogía con el suficiente detalle todos los derechos de los pacientes en relación a la ejecución de su prestación sanitaria.

 Habiendo transcurrido ya diez años podemos afirmar que, aunque no ha sido fácil, parece que ha transcurrido el tiempo suficiente para que los profesionales sanitarios hayan comprendido la necesidad y utilidad de respetar los derechos de los pacientes en materia de información y consentimiento y asumido como suyos los postulados que derivan de esta Ley. Para ello ha sido necesario desterrar progresivamente la aplicación de la antigua máxima de «Todo por el paciente pero sin el paciente» que inspiraba con generalidad la actuación de muchos profesionales sanitarios «de la antigua escuela» y que, si bien buscaba restablecer la salud del paciente como objetivo fundamental, no era nada respetuosa con los derechos que la Ley 41/2002 reconoce a los pacientes.

Entre las grandes ventajas que aportó la regulación contenida en la Ley 41/2002 debemos mencionar la determinación de quién era el titular del derecho a la información; la fijación de una edad para consentir en caso de menores de edad (diferenciando algunos supuestos en los que se debía exigir una mayor edad por la mayor trascendencia de la decisión); la validez tanto de la forma oral como escrita de facilitar el consentimiento, o el contenido del formulario de información. A todo esto debe unirse todo lo que se refiere a la regulación de la historia clínica: su contenido, conservación y usos permitidos que han sido cuestiones que se han regulado y que han facilitado enormemente la relación entre médicos y pacientes en los múltiples casos en los que se pueden plantear conflictos en el seno de sus relaciones.

El transcurso de estos diez años ha servido, también, para que la regulación normativa plasmada en la ley 41/2002 haya dejado de ser una simple regulación sobre el papel y se haya interiorizado tanto por los médicos como por los pacientes, siendo cada uno de ellos conscientes de sus derechos y obligaciones en esta materia. Esto último ha contribuido, sin duda alguna, a generar seguridad jurídica en una materia como esta, tan necesitada de estabilidad en el ámbito normativo.

 Es importante que al celebrar el décimo aniversario de la ley 41/2002 nos refiramos a la jurisprudencia emanada en aplicación de esta norma; sin duda, un aspecto esencial de esta cuestión es que se determine con claridad el efecto que puede conllevar aparejado cuando en una reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria se declara que no se han respetado los derechos de información y consentimiento reconocidos al paciente en la Ley 41/2002.

Las primeras sentencias que se dictaron por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, entre las que cabe citar las de fecha 9 de noviembre de 2005 (recurso 6620/2001) o la correspondiente al recurso 3409/2002 de fecha 4 de abril de 2006, en supuestos en los que la técnica médica empleada era correcta y en los que se plantea la cuestión de la suficiencia de la información, hablan de que «la falta del mismo (del consentimiento) constituye una mala praxis ad hoc pero que no da lugar a responsabilidad patrimonial per se si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente, así resulta, a título de ejemplo, de la Sentencia de veintiséis de febrero de dos mil cuatro». El problema era que estas primeras sentencias hablaban de daño pero no detallaban la clase de daño que podría servir para que surgiera la responsabilidad derivada de la falta de información. Podía plantearse si el daño que podía dar lugar a la indemnización era solo el daño material (equiparable a secuela o daño físico) o si, por el contrario, también sería suficiente un daño moral derivado de la lesión al principio de autodeterminación que se encuentra en la base de la exigencia de información.

Posteriormente, se dictaron algunas sentencias que recogían unos criterios que, a mi juicio eran completamente inadecuados, pero que no se consolidaron y no marcaron una línea jurisprudencial estable: se trata, entre otras, de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 2009, (Rec. 6997/2004) que conoció de la reclamación de una persona accidentada que resultó con quemaduras importantes en el 22% de su cuerpo y que debió ser intervenida en varias ocasiones y en la última de ellas se le debió realizar la amputación de la falange distal de ambos pulgares por presentar «necrosis coagulativa en fase de detersión». La sentencia, tras reconocer que no existía alternativa a la amputación, y afirmar que los médicos actuaron sin contar con el consentimiento del paciente para la intervención (con lo que se está asumiendo que se trataba de una actuación médica contraria a la lex artis) y que en intervenciones con grandes quemados es difícil solicitar y obtener un consentimiento pormenorizado, recoge el siguiente razonamiento en su fundamento jurídico Cuarto: «siempre quedaría el hecho —que la sentencia impugnada considera probado y que, por tanto, no puede ahora ser revisado en casación— que la amputación de los pulgares necrosados permitió la curación del paciente. Este extremo es importante porque, según la jurisprudencia de esta Sala, el incumplimiento del deber legal de solicitar y obtener el consentimiento informado no da por sí solo derecho a indemnización. Véanse, entre otras, las recientes sentencias de 1 de febrero de 2008 y de 11 de junio de 2008. Ni que decir tiene que la conculcación del mencionado deber legal podrá dar lugar a sanciones disciplinarias; pero, si esa infracción va seguida de la curación del paciente, no hay daño en el sentido del art. 139 LRJ-PAC y, por consiguiente, no procede otorgar indemnización alguna».

Como adelantábamos, este criterio que relaciona la obligación de indemnizar por falta de información y consentimiento con la curación del paciente y con la corrección del tratamiento dispensado no ha sido seguido por la jurisprudencia que, sin embargo, ha vuelto, felizmente, al criterio de las primeras sentencias, que trataban la falta de información y consentimiento como un daño moral indemnizable.

La jurisprudencia más reciente ha resuelto, ahora sí, de modo satisfactorio la cuestión, entendiendo que la defectuosa información es una daño moral indemnizable. Para ello se parte de que la falta de información (ó la información prestada de modo insatisfactorio o incumpliendo sus requisitos formales o materiales) otorga derecho a la indemnización pero no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico (es decir, por las secuelas físicas) sino por que se desconoció el derecho del enfermo a decidir por sí mismo o a no asumir los riesgos de una determinada intervención (Sentencia del Tribunal supremo de fecha 15 de Junio de 2001, Rec. 2556/2007)

Sobre esta base, la doctrina más estable se recoge en una de las últimas sentencias dictadas sobre la cuestión (sentencia de fecha 2 de octubre de 2012; Rec. 3925/2011) cuando habla de que «la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, pero que no da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente. Pero en el bien entendido que el deber de indemnizar el daño moral que comporta la falta de consentimiento informado en ningún caso puede ser confundido ni asimilado con la indemnización de los perjuicios derivados del acto quirúrgico, como pretende el recurso en los motivos que por ello desestimamos».

En conclusión: celebremos el décimo aniversario de la Ley 41/2002; celebremos, también, la estabilidad de esta norma (apenas modificada por las Leyes Orgánicas 2/2010 y 26/2011), y celebremos, finalmente, que se vaya introduciendo cada vez más en médicos y pacientes como algo natural. A todo ello debemos unir, también con satisfacción, el hecho de que la jurisprudencia dictada en su aplicación sea cada vez más estable y que marque una línea que garantice la seguridad en su aplicación y su perfecta adaptabilidad a las múltiples circunstancias que pueden concurrir en caso del incorrecto reconocimiento del derecho de información y consentimiento.

Derecho sanitario

  1. Sin comentarios aún.
*